《互联网广告管理暂行办法》（下称《办法》）出台之后，合肥市市场监管局依据新修订《广告法》查处一起数额较大的网络医疗广告案件。该案是市局通过实验室电子取证技术与执法相结合进行的重大实践探索。由于在该案中广告违法行为、推广使用的网站媒介和搜索引擎都具有多重性和复杂性，违法行为聚合及竞合情况错综交织，加之互联网广告费用计算繁杂，在复议过程中也存在较大争议，办案难度可见一斑。也正因如此，执法人员在该案中对互联网广告违法行为的识别和认定、广告费用的锁定及电子证据的固定进行的有益探索，都具有重要的理论价值和实践意义。
案情年4月5日，合肥市市场医院有限公司涉嫌欺诈消费者的投诉,经核查发现该公司网站宣传内容涉嫌违反《广告法》的规定，依法予以立案调查。经查,当事人存在以下违法行为：一是在8个网站通过文字或图片等形式发布“-年度合肥市价格诚信单位”“医保可报销安徽省医保定点单位”“上海慈善基金会为合肥肛泰授牌”及用图片形式宣传“例康复患者见证，铸就百姓优秀口碑”等内容，违反了《广告法》第四条，第二十八条第一款、第二款第（二）（四）（五）项的规定，构成发布虚假广告的行为，涉及发布虚假广告推广费用合计为.34元；二是在网站发布含有“医学界一致公认治疗肛裂最佳方法”“医院”等内容，违反《广告法》第九条第（三）项的规定，构成发布违法广告的行为；三是在网站中宣传“中央聘请当前中国先进的肛肠外科创始人陆琦为总理诊治，见效后的周总理希望陆琦能把肛肠的诊疗方式推广全国”等内容，违反《广告法》第九条第（二）项的规定，构成发布违法广告的行为；四是在3个网站发布含有“彻底治愈肛裂”和“手术保险系数高达99.76%”等内容，违反《广告法》第十六条第一款第（一）、（二）项的规定，构成发布违法广告的行为，涉及发布违法广告费用为.36元人民币。针对当事人发布虚假违法广告的行为，合肥市市场监管局于年1月16日依法下达了行*处罚决定书，依据《广告法》第五十五条第一款的规定，责令当事人停止发布广告，在相应范围内消除影响，并处以罚款元；针对当事人发布“含有绝对化用语”及“以国家机关工作人员名义”违法广告的行为，依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定,责令当事人停止发布广告，并处以罚款元；针对当事人发布含有“表示治愈率或者有效率”违法广告的内容，依据《广告法》第五十八条第一款第（一）项的规定，责令当事人停止发布广告，在相应范围内消除影响，并处以罚款元；以上合计罚款元。年9月当事人缴纳罚款案件终结。分析多个广告违法行为该如何认定？《行*处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行*处罚，即一事不再罚。值得注意的是，在适用“一事不再罚”原则之前，应先对“同一违法行为”进行准确认定。在该案中，当事人涉嫌在多个媒介发布多个包含虚假、违法内容的广告，并通过多个搜索引擎进行付费推广，执法人员在对该公司违法行为的数量认定上出现了分歧，即该公司同时在8个互联网网站发布相同广告内容的行为应当认定为一个还是数个违法行为？在每个网站中发布不同广告内容的行为应当认定为一个还是数个违法行为？原工商总局曾在《关于如何认定广告主及一次与多次广告违法行为问题的答复》（工商广字〔〕89号）中明确，“在广告行*执法工作中，对在不同媒体发布违法内容相同的广告，或者在同一媒体发布违法内容不同的广告的行为，均应认定为数个广告违法行为”。尽管该文件已经废止，但其精神和内容已成为执法实践的惯例，各执法部门遇有类似情况时也均按此规则处理。因此，对于行为数量的认定，需要判断发布媒体或广告的违法内容是否相同，若有一项不相同均需将有关行为认定为数个广告违法行为。具体到本案，执法人员首先从当事人在各搜索引擎标明“广告”进行付费推广的链接追查到其网站（含移动端），由于当事人的多个网站分别在搜索引擎代理商处开设了独立广告账户进行管理，因此均应视为单独的互联网媒体。当事人的多个网站在同一时间段内单独或重复发布了含有“-年度合肥市价格诚信单位”“医保可报销安徽省医保定点单位”“上海慈善基金会为合肥肛泰授牌”等内容的广告，经向各相关部门发函、查证、调查，确定为虚假广告。针对以上情况，首先多个内容不同的广告在多个网站（媒体）中出现，自然应认定为数个违法行为。其次对多个内容相同的虚假广告在多个网站（媒体）中出现的情形，因各行为的实施及其效果之间不具有关联影响且相互独立，因此虽然内容和实施时间上具有同一性，但不能改变其数个相互独立的违法行为的性质，属于数个违法行为的聚合。再次，当事人在同一网站发布内容不同的虚假广告，虽然违反的都是《广告法》的同一条规定（第二十八条），但由于各虚假广告的内容不同，行*相对人因各个广告获取的违法收益也各不相同，因此发布媒体的同一性也不能改变其数个行为的本质，故不能简单将以上情形归于“一个行为”。最终，执法人员按照各类违法行为涉及的网站分门别类地梳理出当事人的数个违法事实。违法行为聚合与竞合该如何确定？当事人在网站中同时存在发布多条违反《广告法》规定内容的行为，如使用国家前领导人名义、绝对化语言、表示功效及安全性的断言和保证，以及说明治愈率或有效率等内容，那么，数个违法行为的关系是聚合还是竞合？识别或者认定违法行为聚合的直接标准是看违法行为是否具有独立的法律责任。根据违法行为与法律责任相对应的原则，有独立责任的行为都是独立的违法行为。对于具有聚合关系的违法行为，应当分别认定其违法行为性质并确定其处罚，在行*处罚决定书中也应分别定性、决定处罚方式和处罚幅度，而不能作为一种行为笼统处理。违法行为的竞合是同一行为触犯了两个或两个以上的同类性质法律，产生了不同的法律评价。故而，对于竞合的违法行为，只能追究其一种责任，而且法律通常都会规定处理竞合关系的原则。该案经合肥市局评审委员会两次讨论，并结合律师意见，在处理过程中分别考虑了违法行为的聚合与竞合问题，根据违法行为相对应的法律责任、网站发布及收费推广情况，对竞合违法行为遵循“重责吸收轻责”即“从一重处罚”的处罚原则，对于聚合违法行为则分别单独认定和处罚，做了如下认定和处罚：一是针对当事人通过8个网站分别在3个搜索引擎上付费推广的行为，考虑到虚假广告的性质恶劣，将所有推广的广告费用加总计算，依据《广告法》第五十五条的规定予以3倍以上罚款。二是对于含有绝对化语言以及原国家领导人名义宣传的广告内容，法律责任是固定数额处罚，当事人共在4个媒介发布7条违法广告，一个媒介发布多条违法广告或发布虚假、违法广告且含有以原国家领导人名义宣传的情况，根据《安徽省工商行*管理机关行*处罚罚款裁量参照执行标准》的规定从重处以70万元罚款。三是针对通过3个媒介发布违法广告的行为，结合该案在处理过程中发现县区局已立案调查，市局进行并案处理的情况，本着尽管当事人存在多项违法事实，并且都具有独立的法律责任，但也严格遵循了“对同一违法行为不得给予二次以上罚款的行*处罚”原则，考虑其中两个有推广广告费用的网站已经按虚假广告“择重”予以处罚，因此仅对一个未涉及虚假广告媒介的违法广告进行罚款。付费搜索相关方的责任该如何认定？《办法》所指的付费搜索广告，是在该搜索引擎服务商搜索结果页面中标有“广告”字样的搜索链接索引，该索引内容通常由标题、网页描述、链接地址（URL地址）、网页快照以及“广告”标识五个部分组成。其中，标题、网页描述部分构成付费搜索广告的实质内容，在广告法体系内称之为具体广告内容。《办法》规定，广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。本案中当事人在自设网站自行设计、制作、发布医疗技术、诊疗方法的文字、图片等内容，并通过与付费搜索代理商签订推广合同及技术服务协议，在多个网站分别开设付费搜索推广账户对违法网站进行推广，当消费者点击广告后通过链接进入网站浏览便产生广告费用。由于是通过协议代理的方式进行付费搜索，因此由付费搜索代理方对互联网广告的主体资格及内容进行审核，其属于广告的经营者，由于其对付费搜索广告索引内容中标题、网页描述中涉及的违法内容未进行核对，合肥市局对付费搜索代理方也给予了相应处理。违法网络广告费用该如何确定？该案中互联网广告费用计算十分繁杂，在行*复议中也成为争议的焦点。在听证会上，当事人对广告费的计算方式提出异议，要求对涉及违法内容的广告按照点击量统计，统计结果依据第三方软件公司的商务通软件统计。但这一要求与跟其合作的引擎推广方按照该链接的点击次数统计计费的方式相悖，当事人按后者支付广告费。根据《工商总局关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》，实践中广告费用包含设计、制作及发布的全部费用。执法人员在该案中严循审慎原则，只计算了当事人通过搜索付费的广告费。网络广告电子证据该如何固定？在该案的查处过程中，执法人员探索电子取证技术与执法相结合的实践，形成了有益的执法经验。一是发现案源迅速固证。网络广告形式多样且千变万化，执法人员发现违法广告应当第一时间固定证据，将证据快速上传存证云等存证设备和终端。如果在户外上传困难时，也可以以视频或者图片等方式记录违法广告内容，防止证据更改或者灭失。值得注意的是，电子证据的关联性尤为重要。网页存证中应当记录取证的全过程，特别要重视移动端网站(网页)的违法广告电子取证，可以采取录屏的方式。本案中执法人员克服了存证云出现的无法对付费搜索结果进行录屏的困难，一方面将涉嫌关键词、点击进入其官方网站及链接追查到的违法广告内容全程记录打印，同时进行全程录制固证。因案情复杂，违法行为时间跨度长，执法人员通过多次网页的存证,确定了其违法行为的期间，为后期的广告费用计算提供了有力证据。二是现场检查合法取证。执法人员进入现场后，应当快速控制涉案电脑并保持原样，对其电脑的内容及操作过程进行存证操作，涉嫌与违法广告设计、制作、发布有关的文件、资料等均由取证人员制作电子取证记录，检查人员制作现场检查笔录，以确保电子证据的合法性、真实性、关联性与完整性。现场取证时，执法人员按照行*处罚程序的规定，做到执法全过程留痕和可回溯管理，保证记录资料合法、有效、齐全、完整。三是数据分析重视出证。前期当事人拒不配合提供相关证据，执法人员通过取证实验室对现场取证的数据进行深度分析，在其付费搜索的公司、账户及支付的电子单据等方面深挖细掘，逐步梳理排查出其与违法行为相关联的广告费用，也进一步固定了其发布虚假违法广告的事实。前期在不同期间多次存证的虚假广告宣传等违法内容，依法委托福建中证司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》予以固定，为办案提供了有力支持。案例点评点评人：上海市市场监管局广告处处长应钧本案是典型的互联网广告案件，案件的调查处理涵盖多重广告活动主体，全面查清所有涉案广告内容和行为，涉及行为分类认定、行为竞合或聚合、广告费用计算、电子证据固定等一系列互联网广告案件办理的难点问题。这些问题之所以困难，是因为广告行为在现实中呈现高度复杂性，建立判断的标准非常难，使得许多办案机关在遇到争论时往往产生畏难情绪。本案的办案机关敢于迎难而上，在此案中仔细分辨，合理分析，程序得当，考虑周全，最终为全国贡献了一件经典的查办互联网广告案件的案例。点评人：北京市市场监管局广告处副处长魏琳由于每一个广告活动通常都会涉及多个法律主体，在执法过程中，对于各行为主体的认定是案件查办的基础。通常的办案规则是：对在不同媒体发布违法内容相同的广告（广告发布者不同，广告主相同），或者在同一媒体发布违法内容不同的广告（广告发布者相同，广告主不同）的行为，均应认定为数个广告违法行为。对当事人的同一个违法行为，无论是触犯了同一法律的多个法条，还是不同法律的多项规定，依据行*处罚法“一事不再罚”的原则，不得给予两次以上罚款的行*处罚。本案在查办过程中遵循了这一原则，在取证固证方面也运用了科技手段，案件办理严谨周密，堪称典范。本文作者系安徽省合肥市市场监管局王安全唐小文刊登于《市场监督管理》年第5期制作单位：中国工商出版社图书发行部
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